Direito da União Europeia em Matéria de Whistleblowing

 

Direito da União Europeia em Matéria de Whistleblowing:

                                                    Por :André Alfar Rodrigues ([1])

São diversos os diplomas europeus que contêm disposições sobre a proteção dos denunciantes.

A Diretiva 2013/30/UE do Parlamento e do Conselho, de 12 de junho de 2015, relativa à segurança das operações offshore de petróleo e gás, referia no considerando (41) que “para assegurar que nenhumas preocupações de segurança relevantes são negligenciadas ou ignoradas, é importante estabelecer e incentivar métodos adequados para a comunicação confidencial dessas preocupações e proteger os denunciantes”.

A Diretiva foi alterada pelo Regulamento (UE) 2018/1999 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2018, passando apenas a fazer menção à proteção dos denunciantes no Anexo IV ([2]). 

O Comité de Ministros do Conselho da Europa adotou a Recomendação CM/Rec (2014) sobre a proteção de denunciantes, o que incentivou os Estados-Membros a criarem um quadro jurídico abrangente para a proteção de denunciantes numa relação laboral de facto com uma entidade pública ou privada, sejam eles remunerados ou não, e independentemente do seu estatuto legal.

A referida Recomendação estabelece cerca de 29 princípios que os Estados-Membros devem observar na adoção de legislação de forma a garantir a proteção adequada dos denunciantes.

No Regulamento (UE) n.º 596/2014 ([3]) do Parlamento e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativo ao abuso de mercado, refere-se que as pessoas com acesso a informação interna podem prestar novas informações às autoridades competentes, que as auxiliam a detetar e punir casos de abuso de informação privilegiada e manipulação de mercado.

Porém, o receio de retaliações ou a falta de incentivos podem demover os informadores. Assim, a comunicação de infrações, efetivas ou potenciais, é estritamente necessária para que a autoridade competente possa identificar e punir o abuso de mercado.

Desta forma, este Regulamento reforçou a importância da proteção dos direitos do denunciante, nomeadamente através do art. 32.º. Estes mecanismos de proteção devem ser eficazes, devendo incluir, pelo menos, procedimentos específicos para a receção de informação sobre as infrações e o seu seguimento, incluindo a criação de canais de comunicação seguros para essas informações, bem como a proteção adequada no âmbito do seu local de trabalho.

O art 32.º prevê ainda a proteção dos dados pessoais, quer da pessoa que comunica a infração, quer da pessoa singular alegadamente responsável pela mesma, bem como a confidencialidade da identidade das pessoas em causa, em todas as fases do processo, sem prejuízo de a transmissão de informação ser exigida pela legislação nacional no âmbito de investigações ou de processos judiciais subsequentes.

O n.º 4 do art. 32.º prevê ainda que os Estados-Membros possam conceder, nos termos da legislação nacional, incentivos financeiros a pessoas que facultem às autoridades competentes informação relevante sobre potenciais infrações ao presente regulamento, desde que essas pessoas não estejam sujeitas ao dever de comunicar essa informação, por força de outras obrigações legais ou contratuais já existentes, e que a informação seja nova e venha a resultar na aplicação de uma sanção administrativa ou sanção penal ou na adoção de outra medida administrativa por infração ao presente regulamento.

Por sua vez, o Regulamento (UE) n.º 376/2014 ([4]) do Parlamento e do Conselho, de 3 de abril de 2014, relativo à comunicação, à análise e ao seguimento de ocorrências na aviação civil, prevê no seu art. 16.º, medidas de proteção da identidade de denunciantes, devendo ser assegurado que os dados pessoais só são disponibilizados ao pessoal da organização em causa, caso tal seja absolutamente necessário para a averiguação das ocorrências com vista a aumentar a segurança da aviação.

A Diretiva 2015/849/UE do Parlamento e do Conselho, de 20 de maio de 2015 (denominada como 4.ª Diretiva Anti-Branqueamento de Capitais e Contra o Financiamento do Terrorismo) ([5]), estabelece no art. 37.º, que a divulgação de informações de boa-fé, por uma entidade obrigada, ou por um funcionário ou administrador da mesma, não constitui violação de quaisquer restrições à divulgação de informações, impostas por contrato ou por qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa, nem implica qualquer tipo de responsabilidade para a entidade obrigada em causa, nem para os administradores ou funcionários da mesma, mesmo em circunstâncias em que não tivessem um conhecimento preciso da atividade criminosa subjacente e independentemente de a atividade ilegal de que suspeitavam ter realmente ocorrido.

O art. 38.º da Diretiva estabelece também que, embora de forma muito genérica, os denunciantes de suspeitas de branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo devem ser protegidos contra ameaças ou atos hostis, especialmente contra atos discriminatórios dos seus empregadores.

A Diretiva 2016/943/UE do Parlamento e do Conselho, de 8 de junho de 2016, prevê que a denúncia de irregularidades, desde que realizada com o intuito de proteger o interesse público ([6]) geral, constitui uma das exceções ao regime legal de proteção de segredos comerciais (preâmbulo n.º 20 e art. 5.º).

A Diretiva 2019/1937 do Parlamento e do Conselho, de 23 de outubro de 2019, relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União, também conhecida como Diretiva Whistleblowing, representou o passo mais importante na proteção dos denunciantes. A Diretiva é agora uma lex generalis sobre a proteção de denunciantes e deixa espaço para a aplicação de outros regimes mais especializados, como em matéria de branqueamento de capitais ou em regimes de concorrência ([7]).

A aplicação da Diretiva 2019/1937 deve estar de acordo com os regulamentos de privacidade e proteção de dados da UE. Este aspeto da Diretiva é acesamente debatido na Alemanha, um país que nutre fortes preocupações com a privacidade.

Embora possa não existir um conflito entre as leis sobre denúncias e privacidade, a implementação da Diretiva exige que as entidades privadas e as instituições públicas tomem medidas adicionais para impedir a violação da proteção de dados pessoais durante o processo de denúncia e durante a investigação das denúncias.

Ao estudarmos o art. 1.º da Diretiva, compreendemos que este artigo não faz referência, nem oferece uma definição de “denúncia”. Por sua vez, a Diretiva refere-se à proteção de indivíduos que denunciam violações da legislação da União Europeia. Por conseguinte, não são abrangidas políticas estritamente nacionais, mas apenas divulgações relativas a violações do direito da União Europeia.

O alcance material da Diretiva é aplicável aos setores privado e público. No setor privado, as empresas com 50 funcionários ou mais encontram-se obrigadas a estabelecer canais de denúncia. A inclusão de ambos os setores é um passo importante para garantir a unidade dos procedimentos de comunicação. 

Além disso, a Diretiva é, nos termos do art. 2.º, n.º 1, aplicável a 12 domínios políticos, incluindo contratos públicos, serviços financeiros, produtos e mercados, prevenção do branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, segurança e conformidade dos produtos, segurança dos transportes, proteção do ambiente, proteção contra radiações e segurança nuclear, segurança alimentar e segurança dos alimentos para animais, saúde e bem-estar animal, saúde pública, proteção do consumidor, proteção da privacidade e dos dados pessoais e segurança da rede e dos sistemas de informação.

No entanto, tal como refere Vigjilenca Abazi, a Diretiva exclui a proteção de relatórios sobre condições de trabalho e saúde e segurança dos trabalhadores, questões que – como a pandemia de COVID-19 destacou – são profundamente graves ([8]).

Em termos de âmbito pessoal, a Diretiva aplica-se também a voluntários, estagiários remunerados ou não remunerados, contratados, subcontratados e fornecedores, bem como indivíduos que divulgam violações durante um processo de recrutamento e ex-trabalhadores, como prevê o art. 4.º.

Além disso, a definição inclui os trabalhadores por conta própria, os acionistas, os órgãos de administração e os órgãos de administração ou fiscalização.

Cabe, no entanto, referir que a Diretiva inclui os funcionários públicos nacionais, mas não abrange os funcionários da União Europeia, uma vez que os direitos e obrigações laborais do pessoal da UE são regulados pelo Estatuto dos Funcionários da UE e não se enquadram na legislação nacional ([9]).

Para que um indivíduo possa invocar a proteção concedida pela Diretiva de Denunciantes da UE, um sujeito deve ter motivos razoáveis ​​para acreditar que as informações relatadas eram verdadeiras, no momento da denúncia e que as informações sobre violações se enquadram no escopo da Diretiva, nos termos do art. 5.º, n.º 2 da Diretiva.

Nos termos do art. 19.º e 20.º da Diretiva, é proibido qualquer ato ou omissão que cause prejuízo, seja direto, indireto, ao denunciante, o que permite ao denunciante ser protegido contra represálias.

Serão impostas sanções penais, civis ou administrativas a quem prejudicar um denunciante, por este ter reportado uma situação irregular ou ilícita.  

É de referir que segundo o art. 19.º, os denunciantes são protegidos contra a rescisão injustificada do contrato de trabalho, contra os impactos negativos em promoções ou salário, avaliações de desempenho negativas injustificadas, transferências e mudanças de local de trabalho e assédio ou discriminação.

O n.º 5 do art. 21.º consagra um importante elemento que é a inversão do ónus da prova, sendo proibido qualquer ato que constitua uma forma de retaliação à luz das definições constantes da Diretiva. O limite de prova do denunciante é demonstrar que este efetuou uma divulgação de acordo com a Diretiva e que sofreu uma retaliação, não tendo um ónus adicional de demonstrar o nexo de causalidade entre a denúncia e a retaliação. Desta forma, cabe ao empregador demonstrar que as medidas tomadas contra o trabalhador não surgiram como resultado da denúncia efetuada.

É provável que, para justificar os atos de retaliação, seja apresentado um motivo alheio à denúncia, podendo ser muito difícil ao denunciante provar que existe um nexo entre a denúncia e a retaliação, tendo possivelmente, os autores das retaliações mais poderes e recursos para documentar as medidas tomadas e a sua fundamentação.

Por conseguinte, assim que o denunciante demonstre prima facie que denunciou violações ou que realizou uma divulgação pública, nos termos da presente Diretiva, e demonstre que sofreu um prejuízo, deverá haver uma inversão do ónus da prova para a pessoa que tomou as medidas prejudiciais, à qual caberá demonstrar que essas medidas não estavam, de modo algum, associadas à denúncia ou à divulgação pública.

Tal como é referido na Diretiva, além da proibição expressa de retaliação imposta por lei, é essencial que os denunciantes que sejam alvo de atos de retaliação tenham acesso a vias de recurso e a uma indemnização. O recurso deverá ser o adequado para cada caso e deverá ser determinado em função do tipo de retaliação sofrida. A indemnização pelo prejuízo deverá ser integral, de acordo com o direito nacional.

O recurso adequado poderá assumir a forma de ação de reintegração, por exemplo, em caso de despedimento, transferência ou despromoção, bem como de recusa de formação ou de promoção, ou de reativação de uma autorização, de uma licença, ou de um contrato; de indemnização por perdas financeiras atuais e futuras, por exemplo, por perda de salários vencidos, mas também por perda futura de rendimentos, custos associados a uma mudança de emprego; e de indemnização por outros prejuízos económicos, como despesas de contencioso e custos de assistência médica, bem como por danos morais tais como dor e sofrimento.

Embora os tipos de ação judicial possam variar de acordo com os sistemas jurídicos, estes deverão garantir que a indemnização ou a reparação seja real e efetiva, de forma proporcionada aos prejuízos sofridos. Neste contexto, são pertinentes os princípios do Pilar Europeu dos Direitos Sociais, em particular o princípio 7, segundo o qual “antes de serem despedidos, os trabalhadores têm direito a ser informados dos motivos do despedimento e a que lhes seja concedido um período razoável de pré-aviso”.

Os trabalhadores têm direito de acesso a um sistema de resolução de litígios eficaz e imparcial e, em caso de despedimento sem justa causa, o direito de recurso, acompanhado de uma indemnização adequada. As vias de recurso estabelecidas a nível nacional não deverão desencorajar os potenciais denunciantes.

A título de exemplo, os denunciantes devem poder obter uma indemnização como medida alternativa à reintegração, em caso de despedimento.

As medidas provisórias aplicadas na pendência da resolução de processos judiciais, que podem ser prolongados, revestem-se de especial importância para os denunciantes.

Em particular, as medidas provisórias, tal como previstas no direito nacional, deverão estar também ao dispor dos denunciantes para pôr termo a ameaças, tentativas ou atos continuados de retaliação, como o assédio, ou para evitar formas de retaliação, como o despedimento, que poderão ser difíceis de reverter após longos períodos, e que podem arruinar financeiramente o trabalhador, uma perspetiva suscetível de desencorajar seriamente potenciais denunciantes.

Caso uma pessoa comunique ou divulgue publicamente informações sobre violações abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva e essas informações contenham segredos comerciais, e caso essa pessoa satisfaça as condições da presente diretiva, essa comunicação ou divulgação pública deve ser considerada lícita.

Sugestão de citação: A.A.Rodrigues: "Direito da União Europeia em Matéria de Whistleblowing",19th June, 19 de dezembro de 2022.

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([1]) Advogado e Head of Compliance. Licenciado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Católica Portuguesa, Escola de Lisboa. Pós-graduação Avançada em Direito das Sociedades Comerciais (Foundations of Corporate Law and Deals, Markets and Litigation) pelo Centro de Investigação de Direito Privado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutorando na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (PhD). Formação Avançada em Compliance pelo Instituto de Formação Bancária. É investigador no Nova Compliance Lab (Nova School of Law) e Investigador no Centro de Investigação de Direito Europeu, Económico, Financeiro e Fiscal (CIDEEFF) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

([2]) Diretiva alterada pelo Regulamento (UE) 2018/1999 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2018.

([3]) Alterado por: Regulamento (UE) 2016/1011 do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de junho de 2016, pelo Regulamento (UE) 2016/1033 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de junho de 2016 e pelo Regulamento (UE) 2019/2115 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de novembro de 2019.

([4])  Alterado pelo Regulamento (UE) 2018/1139 do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de julho de 2018.

([5]) Alterada pela Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2018 e Diretiva (UE) 2019/2177 do Parlamento Europeu e do Conselho de 18 de dezembro de 2019.

([6]) Francisco Teixeira da Mota, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de Expressão – Os Casos Portugueses, Coimbra Editora, 2009.

([7]) Vigjilenca Abazi, “The European Union Whistleblower Directive: A ‘Game Changer’ for Whistleblowing Protection?”, Industrial Law Journal, Volume 49, Issue 4, December 2020, Pages 640–656.

([8]) Vigjilenca Abazi, “Truth Distancing? Whistleblowing as Remedy to Censorship during Covid-19”, European Journal of Risk Regulation, 2020, p. 375.

([9]) Ver Regulamento n.º 31 (CEE) 11 (CEA) que estabelece o Estatuto dos Funcionários e o Regime Aplicável aos Outros Agentes da Comunidade Económica e da Comunidade Europeia da Energia Atómica [1962] JO P045/1385.